Der Vermieter darf dem Mieter, der die durch die Anpassung der Betriebskostenvorauszahlungen entstandenen Mieterhöhungen nicht entrichtet, bereits fristlos kündigen, bevor er ihn auf Zahlung der Erhöhungsbeträge verklagt hat und dieser rechtskräftig zur Zahlung der Erhöhungsbeträge verurteilt worden ist. Diese Entscheidung traf der Bundesgerichtshof (BGH) im Fall einer Mieterin.
In deren Mietvertrag waren neben der Grundmiete zwei genau bezifferte Beträge als Vorauszahlungen für Betriebskosten und für die Heiz- und Warmwasserkosten vereinbart. Letztere wurden in den folgenden Jahren mehrfach erhöht. Ab November 2003 zahlte die Mieterin die Erhöhungsbeträge und Teile der Grundmiete nicht. Der Vermieter kündigte wegen der im Zeitraum November 2003 bis Dezember 2004 aufgelaufenen Rückstände das Mietverhältnis fristlos. Ein Kündigungsgrund ist allerdings nur gegeben, wenn man die Erhöhungsbeträge der Betriebskostenvorauszahlungen berücksichtigt.
Die Mieterin hat den Vermieter auf Zahlung von Schadenersatz wegen mehrerer Mängel in Anspruch genommen. Der Vermieter hat im Gegenzug die Zahlung von Mietrückständen und Räumung und Herausgabe der Wohnung verlangt. In beiden Instanzen ist die Klage abgewiesen worden. Der Widerklage des Vermieters ist weitgehend stattgegeben worden, insbesondere ist die Mieterin zur Räumung und Herausgabe der Wohnung verurteilt worden. Zur Begründung hat das Berufungsgericht ausgeführt, dass die Kündigung nicht deshalb ausgeschlossen sei, weil sich der Mietrückstand teilweise aus Mieterhöhungen wegen der Anpassung von Betriebskostenvorauszahlungen errechne.
Die Revision der Mieterin blieb ohne Erfolg. Der BGH entschied, dass die Kündigung eines Wohnraummietverhältnisses durch den Vermieter wegen eines Zahlungsrückstands mit Beträgen, um die der Vermieter die Betriebskostenvorauszahlungen einseitig erhöht hat, nicht voraussetze, dass der Mieter zuvor im Wege der Zahlungsklage in Anspruch genommen und rechtskräftig zur Zahlung der Erhöhungsbeträge verurteilt worden sei. Ein solches Erfordernis ergebe sich weder aus dem Gesetz noch aus einem schutzwürdigen Interesse des Mieters. Der Mieter sei hinreichend geschützt. So müsse im Räumungsprozess geprüft werden, ob der Vermieter die Vorauszahlungen auf die von ihm festgesetzte Höhe anpassen durfte (BGH, VIII ZR 1/11).
